Cevap : Örf ve âdet hukuku kuralları, bazen kanunda boşluk (kanun yanında boşluk) olduğu için uygulama alanı bulurlar; ama bazen de kural içi boşluk denilen durumlarda uygulanırlar. Çünkü kanun koyucu bazen bir meseleyi doğrudan doğruya değil de örf ve âdet kurallarına yollama (atıf) yaparak çözmeyi tercih eder. Bu durumda kanun koyucunun hâkimi bizzat yönlendirmiş olduğu örf ve âdet kuralları, hukuki sorunun çözümü için uygulanacaktır. Ancak bu iki uygulama alanı arasında şöyle bir fark olabilir. Eğer kanun koyucu bir sorunu kural içinde örf ve âdete yollama yaparak çözüyorsa, yollamada bulunulan örf ve âdet, alelade örf ve âdet kuralı da olabilir. Oysa kural içi boşluğun değil de kanunda boşluğun söz konusu olduğu durumlarda, alelade örf ve âdet kuralları uygulanma yeteneğine sahip değildirler. Bu durumda, yalnızca, hukuk kuralı kalitesine ulaşabilmiş örf ve âdetler uygulanabilirler. Bu yüzden burada alelade örf ve âdet kurallarından değil, örf ve âdet hukuku kurallarından bahsedilir. Örf ve âdet hukuku kuralları, yazılı olmadıkları için, hâkimin örf ve âdet kurallarını tespit etmesi oldukça güçtür. Hukuk Muhakemeleri Kanun'unun 33. maddesine göre, Türk Hukukunu resen uygulayacak olan hâkim, yürürlük kaynakları arasında yer alan örf ve âdet hukuku kurallarını da bizzat araştırıp olaya uygulamak zorundadır. Örf ve âdet kuralını tespit etmeye çalışan hâkim önceki yargı kararlarından, öğretideki görüşlerden ve taraflardan yardım alabileceği gibi söz konusu olabilecek örf ve âdet ile ilgili çevrelere, örneğin meslek odalarına veya yerel yönetimlere örf ve âdetlerin varlığı hakkında soru sorabilir. Tüm araştırmalara rağmen konuya uygulanacak herhangi bir örf ve âdet kuralını bulamamış olan hâkim, sadece bir kanun boşluğu ile değil, aynı zamanda bir de hukuk boşluğu ile karşı karşıya demektir. Türk Medeni Kanunu'nun birinci maddesi örf ve âdet Hukuk'unu, yazılı hukuk kurallarından sonra ikinci sırada yürürlük kaynağı olarak değerlendirmiştir. Bunun sonucu olarak, aksine Kanun'un emredici bir hükmünün bulunduğu hiçbir konuda örf ve âdet hukuku da oluşamaz. Ancak tabiidir ki, aynı şey yedek hukuk kuralları için söylenemez. Yedek hukuk kurallarının aksine örf ve âdet hukuku pekâlâ oluşabilir. Bu arada şunu belirtmekte yarar var ki, Kanun'un emredici kurallarına aykırı alelade örf ve âdet kuralının oluşması engellenemez; çünkü bu kurallar toplumun vicdanında kendiliğinden zamanla oluşagelmektedir. Ancak bu gibi kurallar hiçbir zaman örf ve âdet hukuku hâlini alamaz, belki ileride kanun koyucunun bu örf ve âdete karşı tavrının değişmesi söz konusu olabilir. Ülkemizde örf ve âdet hukuku kuralları, çoğunlukla mahkemelerin aynı konuda benzer kararlar vermeleri yoluyla oluşmaktadır. Öyle ki, hakkında kanun bulunmayan bir konuda başlangıçta herhangi bir örf ve âdet hukuku kuralı bile bulunmadığı için hâkimler hukuk yaratmak zorunda kalırlar. Benzer olaylarda başka hâkimler de önceki kararların ışığında karar verebilirler ve böylelikle tekrarlanagelen mahkeme kararları yoluyla da belli bir alanda bir örf ve âdet hukuku kuralı oluşabilir. Yani, bir zamanlar belli bir olayın çözümü için hâkimin yarattığı hukuk, zaman içinde örf ve âdet hukuku hâlini alabilir. Örf ve âdet hukuku kuralları da kaynağı ister hâkimin yarattığı hukuk olsun, ister toplumun ta kendisi olsun, kanun koyucuyu, ileride belli bir konuda belli yönde bir kural koymaya itebilecektir. Ülkemizde bugün için, İsviçre'den farklı olarak, örf ve âdet hukuku kuralı sayılabilecek pek fazla kural bulunmadığını da söylememiz gerekir. Bugün için örf ve âdet Hukuk'una, yarıcılık ve ortakçılık hakkındaki örf ve âdet kurallarından başka bir örnek kolay kolay verilememektedir. Ülkemizde örf ve âdet hukuku kurallarının bu kadar az bulunmasının bir sebebi, Medeni Kanun'un yürürlüğe girmesiyle Mecelle ve Medeni Kanuna ters düşen tüm hükümlerin, bu arada bazı örf ve âdetlerin de ilga edilmiş olmasıdır. Oysa Medeni Kanun'un İsviçre'de oluşumu daha farklı olmuş, Medeni Kanun'dan önce kantonlarda uygulanan hukuk kuralları ilga edilmemiştir ve o kurallar orada bugün bile örf ve âdet hukuku olarak varlığını sürdürebilmektedir. Ancak, kanun koyucu zaman zaman Kanun'un bir hükmünde alelade örf ve âdetlere yollama yaptığı için, kanaatimizce bu kuralların az sonra inceleyeceğimiz unsurların hepsine kavuşmasıyla örf ve âdet hukuku kuralı hâline gelmeleri mümkündür. Kaldı ki, zaman içinde toplum vicdanında da hem Medeni Kanun ilkelerine ters düşmeyen hem de bir örf ve âdet hukuku kuralı sayılabilecek nitelikte örf ve âdet kuralları oluşabilecektir.   Örf ve Âdet Hukuk'unun Unsurları Bir örf ve âdet kuralının örf ve âdet hukuku kuralı sayılabilmesi için taşıması gereken bazı özellikler vardır. Bu özellikler aynı zamanda örf ve âdet hukuku kuralının unsurları olarak da nitelendirilir. Bu özellikler bazı yazarlara göre sadece iki tanedir, diğer bazı yazarlar bunlara bir üçüncüsünü de eklerler. Bu unsurlar kısaca maddi unsur, manevi unsur ve hukuki unsur olarak da adlandırılır.   Maddi Unsur (Süreklilik Niteliği) Örf ve âdet Hukuk'unun maddi unsuru denildiğinde, örf ve âdet kuralının uzun zamandan beri kesintisiz olarak uygulanıyor olması, yani süreklilik niteliği anlaşılır. Bir örf ve âdet kuralının örf ve âdet hukuku niteliği taşıyabilmesi için bu unsurun varlığı tartışmasız olarak aranmaktadır. Buna göre, toplumda sürekli olarak tekrarlanagelen bir davranış tarzı, o kadar uzun zamandan beri kesintisiz olarak uygulanıyor olmalı ki, bugün yaşamakta olan kimse, daha önceleri nasıl davranıldığını hatırlamıyor olsun. Ancak herhangi bir örf ve âdet kuralına hukuk kuralı özelliğini tanıyabilmek için süreklilik unsurunun tespitinde çok da katı olmamak gerekir. Örf ve âdet hukuku kurallarına, özellikle de kanun koyucunun öngöremediği sosyal ve ekonomik değişimden ve teknolojik gelişmelerden kaynaklanan kanun boşluğu hâllerinde ihtiyaç duyulur. Süreklilik unsurunu, ilgili örf ve âdetten evvelini kimsenin bilmemesi şeklinde ele alacak olursak, birtakım sosyal, ekonomik veya teknolojik gelişmelerin başlangıcından bu yana toplumda istikrarlı bir biçimde uygulanagelen davranış biçimlerinin de örf ve âdet hukuku sayılması olanaksızlaşır. Böyle bir sonuç ise hukuki sorunları çözmek isteyen bir anlayışa ve özellikle toplum vicdanında oluşan örf ve âdetlere hukuk kaynağı gücü vermek isteyen kanun koyucunun amacına ters düşer. Bu yüzden, söz konusu örf ve âdetin süreklilik unsurunu taşıyıp taşımadığına hâkim karar verecektir.   Manevi Unsur (Uyma Zorunluluğu Konusunda Genel İnanış) Bir örf ve âdet kuralının hukuk kuralı sayılabilmesi için, toplumda bu kurala uymanın zorunlu olduğu konusunda bir inanışın mevcut olması da gerekir ki, bu özellik örf ve âdet hukuku kuralının manevi unsuru olarak da adlandırılır. Toplumu oluşturan bireyler, bu kurala uymadıkları takdirde bir yaptırıma tabi tutulacakları düşüncesinde olmalı ve böylelikle bu kuralı yaşatmak için çaba göstermelidirler. Bir örf ve âdet kuralının toplumda tutulmuş olması, bu kuralın çoğu zaman mantık kurallarına uygun bir kural olmasından kaynaklanır; ama pek mantıklı olmayan bir örf ve âdet kuralı dahi manevi unsuru taşıyabilir. Fakat ahlak kurallarına ters düşen veya küçük; ama etkili bir baskı grubu tarafından topluma dayattırılmaya çalışılan bir örf ve âdet kuralının, bu özelliği taşıdığı söylenemez. Manevi unsurun varlığından söz etmek için bu kurala uymak gerektiği konusunda genel bir inanışın olması gerekse de bu, sadece toplumun genelinde yaygın olan örf ve âdet kurallarının örf ve âdet hukuku kuralı sayılabileceği anlamına gelmez. Sadece belli bir yörede genel olarak uyulması gerektiği yolunda inanış etkisine sahip örf ve âdet kuralları da örf ve âdet hukuku kuralı sayılabilirler. Sadece belli mesleki çevrelerde aynı etkiye sahip olan kurallar için de aynı şeyi söylemek mümkündür. Böylece örf ve âdet kuralının ülke çapında yaygın olabileceği kadar sadece belli bir bölgeye de egemen olabileceğini; toplumun tüm kesimlerinde uygulanabileceği gibi toplumun sadece belli kesimlerinde veya belli bir meslek grubu çevresinde uygulanabileceğini de görebiliyoruz. Bunlar bize yaygın ve yöresel örf ve âdet hukuku kuralları ile genel ve özel örf ve âdet hukuku kuralları ayrımının varlığını gösterir. Kanun koyucunun kural içi boşluklarda yollama yaptığı örf ve âdet kuralları çoğu zaman yöresel örf ve âdet kurallarıdır. Kanun koyucu bazen de ticari örf ve âdet kurallarına yollama yapar. Bunlar sadece ticari ilişkileri düzenleyen örf ve âdet kuralları olduğu için özel örf ve âdet hukuku kurallarının bir alt türü olarak da nitelendirilebilirler. Ticari örf ve âdetler yerel ya da yaygın olabilirler, hatta uluslararası bir nitelik de taşıyabilirler. Medeni Hukuk'un alt dalı olan Borçlar Hukuk'unun bir uzantısı sayılan Ticaret Hukuku alanında örf ve âdet kurallarının çok önemli bir rolü vardır. Şöyle ki, Ticaret Hukuku'na ilişkin bir hukuki sorunu çözecek olan hâkim yazılı ticari hükümler arasında önündeki soruna uygulayabilecek bir çözüm bulamazsa, Medeni Kanun veya Borçlar Kanunu'ndaki genel hükümlerden önce ticari örf ve âdet Hukuk'una bakmak zorundadır. Hatta tarafların iradelerinin yorumunda ticari teamül dahi göz önünde bulundurulur ki, ticari teamülden kast edilen, manevi unsurun varlığının tereddüt konusu olduğu, dolayısıyla henüz örf ve âdet hukuku kuralı sayılamayan örf ve âdetlerdir.   Hukuki Unsur Örf ve âdet hukuku kuralının öğretideki bazı yazarlarca aranan üçüncü unsuru, hukuki unsurdur. Bundan anlaşılan da örf ve âdet kuralının Devlet desteğine sahip olmasıdır. Yani bu örf ve âdete aykırı davranışın Devlet tarafından bir yaptırıma tâbi tutulması ve bu kurala uymanın zorunlu olduğuna ilişkin bir kanun emrinin, mahkeme kararının ya da idari makamların bir kararının bulunması gerekir. Hukuki unsuru gerekli görmeyen yazarlar, kanunda boşluk olduğu için örf ve âdet Hukuk'unu arayan ilk hâkimin dahi, eğer maddi ve manevi unsurlar mevcutsa örf ve âdet kuralını hukuk kuralı olarak önündeki olaya uygulayabileceğini kabul ederler. Onlara göre, aksi düşüncenin kabulü hâlinde, hiçbir hâkim tarafından daha önce uygulanmadı diye yeni bir örf ve âdet hukuku kuralının oluşması olanaksızlaşır. Kanun koyucunun örf ve âdetlere yollama yapması da her zaman beklenemez. Kaldı ki kanun koyucu yollama yapıyorsa ortada sadece kural içi bir boşluk var demektir. Oysa örf ve âdet Hukuk'una daha çok kural yanında boşluk durumlarında ihtiyaç duyulacaktır. Üstelik kanun boşluğu hâlinde örf ve âdet hukuku kuralına göre hareket edilmesi gerekliliği zaten Medeni Kanun'un 1. maddesine, yani kanun koyucunun iradesine dayanmaktadır. Bazı yazarlara göre ise manevi unsura verilecek anlam, toplumun bir parçası sayılan kamusal güçlerin de belli bir örf ve âdete uymanın zorunlu olduğu kanaatinde olması gerektiği yönünde olursa, zaten ayrıca bir de hukuki unsuru aramak gerekmez. Hukuki unsuru arayan yazarlar ise, tam da bu unsurun bir örf ve âdet hukuku kuralını diğer (alelade) örf ve âdet hukuku kurallarından ayırt ettiğini düşünmektedirler. Çünkü zaten bir kurala uzun zamandan beri uyulduğu ve hatta sırf bu yüzden toplumun tüm bireylerinde de bu kurala bağlı kalmak gerektiği konsunda bir hissiyat oluştuğu için, bir kural örf ve âdet kuralı hâlini alır. Bir de bu kurala hukuki unsur eklenirse, ancak o zaman örf ve âdet hukuku hâlini alacaktır. Bu unsuru aramanın sakıncaları hiç yabana atılamasa da bu unsurun yokluğu hâlinde alelade örf ve âdet kuralı ile örf ve âdet hukuku kuralı arasındaki ayrımın silikleşeceğini de kabul etmek gerekir. Bu noktada, bu unsuru aramayan yazarlar, çok da uzun süreden beri tekrarlanmayan, henüz toplumun tümünde yerleşememiş olan ya da özellikle yeni kuşaklar tarafından terk edilmeye başlamış olan kuralları alelade örf ve âdet kuralı olarak değerlendirebilecektir. Kanaatimizce hukuki unsura, yani Devlet desteğinin gerekliliğine verilecek anlam değişik olmalıdır. Söz konusu kuralın mutlaka daha önce mahkemelerce uygulanmış olması veya idari bir makamın bu kurallara uygun karar almış olması ya da Kanun'un açıkça belli bir örf ve âdet kuralına yollama yapmış olması aranmamalıdır. Ancak örf ve âdet kuralı, Hukuk'un ilgi alanı içinde kalmalı ve Devlet desteğini alabilecek kalitede olmalıdır. Bu açıdan bakılınca, maddi ve manevi unsuru taşıdığından şüphe edilmeyen öyle bazı örf ve âdetler vardır ki bunların hukuk kuralı sayılmasını hiç kimse ciddi olarak düşünemez. Örneğin düğünlerde davetlilerin gelin ve damada takı takması ya da yaşları ne kadar ilerlemiş olsa da evlenecek kişilerin ailelerinin rızasını almaları böyledir. Bunlar Hukuk'un ilgilenmediği konulara ilişkindir. Ayrıca bazı örf ve âdet kuralları da vardır ki, maddi ve manevi unsuru en azından belli yöreler bakımından taşırlar; ama bu kurala uyanlar, Devletin desteğini almak şöyle dursun, Devlet tarafından uygulanacak bir yaptırımla da karşılaşabilirler. Bunun en güzel örneği kan davasıdır. İşte bu gibi örf ve âdetler dışında kalan, yani Hukuk'un ilgi alanına giren ve uyulduğu takdirde Devletin itiraz etmeyeceği, yaptırıma tabi tutmayacağı, çünkü ülkenin temel hukuk düzenine ters düşmeyen örf ve âdet kuralları, hukuki unsura da sahip sayılmalıdır.   Hâkimin Yarattığı Hukuk Medeni Hukuk'un üçüncü yürürlük kaynağı, hâkimin yarattığı hukuktur. Hâkim, önüne gelen hukuki sorunu çözümsüz bırakamayacağına göre, hukuk yaratmak hâkimin sadece bir yetkisi değil, aynı zamanda ödevidir de. Türk ve İsviçre kanun koyucuları, kanunlarda boşluk bulunabileceği ihtimalini göz ardı etmemiştir. Ancak hâkimin hukuk yaratma yetkisi, kanun boşluğu hâlinde ilk planda ortaya çıkmaz. Hâkimin bu yetkisinden ve ödevinden söz edebilmemiz için, ortada bir de hukuk boşluğu bulunmalıdır. Bu da olaya uygulanabilecek örf ve âdet hukuku kuralının dahi bulunmaması demektir. Hâkimin yarattığı hukuk, diğer yürürlük kaynaklarına göre, kural olarak daha dar bir çerçevede etkilidir. Şöyle ki, yazılı hukuk kuralları olsun, örf ve âdet hukuku kuralları olsun, benzer bir konuda hukuki uyuşmazlık yaşayan farklı kişilere ilişkin olaylarda, o hukuki sorunları çözecek olan her hâkim tarafından uygulanmak zorundayken, hâkimin yarattığı hukuk, sadece bir defaya özgü olarak uygulanma yeteneğine sahiptir. Belli bir olay hakkında bir hâkim, bu yetkisini kullanarak hukuk yarattıysa buna uygun olarak ortaya çıkmış olan mahkeme kararı sadece o olayın taraflarını bağlar; ama benzer hukuki sorunlarla karşılaşabilecek olan hâkimleri bağlamaz. Hatta o kuralı yaratmış olan hâkimin kendisi bile, bir süre sonra benzer bir başka olayı çözerken daha önce verdiği kararıyla bağlı olmaz. Ancak bu durumda, hâkimin benzer koşullara rağmen şimdi neden eski kararıyla uyumlu bir karar vermediğini ve olayı daha farklı bir şekilde çözümleyecek bir hukuk kuralı yarattığını açıklayabilmesi gerekir. Hâkimin yarattığı Hukuk'un bu dar kapsamlı etkisi, içtihatları birleştirme kararları bakımından söz konusu değildir. Çünkü içtihatları birleştirme kararları, Yargıtay genel kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlayıcı niteliktedir (Yargıtay Kanunu m. 45/V). Hâkimin hukuk yaratmasından kasıt, kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vermesi demektir. O hâlde hukuk yaratma yetkisinin gereğini yerine getiren hâkimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gerekir. Bu da onun, genel olarak herkese uygulanmaya elverişli ve somut olayın taraflarına özgü niteliklerden soyutlanmış bir karar vermesi demektir. Hukuki sorunu karşılıklı menfaatler arasında makul bir denge kuracak şekilde çözmelidir. Bunun için öncelikle söz konusu olan menfaatleri doğru bir şekilde tespit etmeli, yaşam gerçeklerini ve dürüstlük kuralının gereklerini göz önünde bulundurarak toplum vicdanına göre daha çok korunması gerekli olan menfaatlere üstünlük tanımalıdır. Bulduğu çözüm, mevcut hukuk düzenine, Anayasal ilkelere, kamu düzenine, dürüstlük kuralına ve toplumun ahlâki değerlerine ters düşmemelidir. Şüphesiz ki tek bir olay için karar vermek zorunda olan hâkimin kendisini kanun koyucu yerine koyarak karar verme işi, kanun koyucunun kural koymasından daha zordur, çünkü hâkimin önündeki tek bir hukuki sorunu karara bağlamak için, elinde kanun koyucunun sahip olduğu olanaklar bulunmamaktadır. Yine de hâkimin de hukuk yaratırken yararlanacağı bazı olanaklar vardır. Bunlardan biri kıyas yoluna başvurmaktır ki böylece hâkim aslında kanun koyucunun benzer ama başka bir hukuki konuda ulaşmış olduğu çözümü kendi önündeki olaya uygulamaktadır. Ayrıca hâkim diğer hâkimlerin daha önce benzer konularda verdikleri kararlardan da yararlanabilir. Hâkim, Hukuk'un genel ilkeleri ile hukuk öğretisindeki görüşlerden ve önerilerden de yararlanabilecektir. Hukuk tarihini ve karşılaştırmalı hukuku da göz önünde tutabilecek olan hâkim için özellikle İsviçre Hukuku önemli bir kılavuz olabilecektir. Anayasamızın 141. maddesine göre, bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olmak zorundadır. Bu yüzden, hukuk yaratma yoluyla karar veren hâkim de kararına esas aldığı verileri ve gerekçeleri kararında açık bir şekilde belirtmek zorundadır. Hâkimin yarattığı hukuk da üst yargı denetimine tabi olacaktır. Bu denetim sırasında söz konusu gerekçeler de gözden geçirilecek tutarsızlık veya Hukuk'un uygulanmasında bir yanlışlık varsa ve özellikle aslında olaya uygulamaya elverişli bir kanun hükümü veya örf ve âdet hukuku kuralı bulunduğu hâlde, hukuk yaratılmışsa karar bozulacaktır. Hâkim kendisini kanun koyucu yerine koyarak hareket edemediyse, örneğin çözmek zorunda olduğu olayı taraflarından soyutlayarak karar vermediyse, verdiği kararın toplumda yaratacağı sonuçları yeterince isabetli bir şekilde değerlendiremediyse ya da mevcut hukuk düzeniyle çelişen özellikle de Anayasa'ya ters düşen bir hukuk yarattıysa, bu karar da üst yargı denetiminden geçemeyecektir. Özellikle aynı hâkim daha önce benzer bir konuda yarattığı hukuktan farklı bir yönde karar vermesine rağmen, bu değişikliğin ikna edici gerekçelerini de ortaya koyamadıysa verdiği karar üst yargı denetiminden geçemeyebilir. Çünkü benzer bir konuda aynı hâkimin iki farklı karar vermesi hukuk güvenliğini zedeler ve ikinci karar bozulmayacak olursa toplumun bu iki kararla da barışık olması beklenemez.

---

---

Diğer Cevaplara Gözat

Cevap : Bir örf ve âdet kuralının hukuk kuralı haline gelebilmesi için maddi unsur, manevi unsur ve hukuki unsur olarak adlandırılan üç unsura ihtiyaç vardır.
Örf ve âdet hukukunun maddi unsuru süreklilik, devamlılık ve tekrarlanmadır. Bu unsura göre, bir örf ve âdet kuralının hukuk kuralı haline gelebilmesi için uzun süreden beri uygulanıyor olması gerekir. Buradaki süreklilikten kasıt en azından ne zamandan beri uygulandığının o toplumdaki hiç kimse tarafından bilinmemesidir.
Örf ve âdet hukukunun manevi unsuru genel inanıştır. Bu unsura göre, bir örf ve âdet kuralının hukuk kuralı haline gelebilmesi için toplum içinde o kurala uyulmasının zorunlu olduğu yönünde genel bir inancın olması gerekir.
Son olarak, bir örf ve âdet kuralının hukuk kuralı haline gelebilmesi için onun “yaptırım” ile desteklenmesi gerekir. Bu da örf ve âdet kurallarına yasalar tarafından yapılan yollamalarla sağlanmaktadır.
Örf ve âdet hukuku kuralları, etkili oldukları alan bakımından “genel örf ve âdet hukuku kuralları” ve “özel örf ve âdet hukuku kuralları” olmak üzere iki türe ayrılmaktadır.
Genel örf ve âdet hukuku kuralları, ülkenin her yerinde bilinen ve uygulanmakta olan kurallardır. “Ortakçılık” ve “yarıcılık”, doktrinde genel örf ve âdet hukuku kurallarına örnek olarak gösterilmektedir.